성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제25조 소정의 추징액의 산정시 성매매알선 등 행위를 하는 과정에서 지출한 비용의 공제 여부(소극) 및 범죄수익을 특정할 수 없는 경우 추징 여부
주 문
원심판결을 파기하고,사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
이 유
상고이유를 본다.
1. 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제25조의 규정에 의한 추징은 성매매알선 등 행위의 근절을 위하여 그 행위로 인한 부정한 이익을 필요적으로 박탈하려는데 그 목적이 있으므로 그 추징의 범위는 범인이 실제로 취득한 이익에 한정되어야 하고, 다만 피고인이 성매매알선 등 행위를 하는 과정에서 지출한 비용은 그것이 그 범죄로 인하여 얻은 금품에서 지출되었다고 하더라도 성매매알선의 대가로 취득한 금품을 소비하는 방법에 지나지 아니하므로 추징액에서 이를 공제할 것은 아니다(대법원 2007. 8.24.선고 2007도4048판결,대법원 2007.12.14.선고 2007도8600판결 등 참조).그리고 이러한 몰수ㆍ추징의 대상이 되는 실제로 취득한 이익이 있는지 여부 및 그 추징할 금액의 인정은,범죄구성요건사실 그 자체에 관한 것은 아니어서 엄격한 증명은 필요 없다고 하더라도 증거에 의하여 인정되어야 함은 당연하고,그러한 범죄수익을 특정할 수 없으면 이를 추징할 수 없다(대법원 2006.4.7.선고 2005도9858판결,대법원 2008.6.26.선고 2008도1392판결 등 참조).
2. 원심은,이 사건 안마시술소에서 2009.2.27.부터 2009.3.30.까지 1일 평균 24.25건의 성매매알선행위가 있은 사실을 인정한 다음,그에 터잡아 이 사건 범행기간인 2008.8.4.부터 2009.4.3.까지의 1일 평균 성매매알선 건수가 그와 동일하다고 추단한 후 이를 기초로 피고인들로부터 추징할 금액을 산정하고,그 금액이 제1심의 추징금액을 초과한다는 이유로 불이익변경 금지의 원칙에 의하여 제1심의 추징금액을 그대로 유지하였다. 그러나 원심판결 이유에 의하더라도 이 사건 범행기간 전체의 1일 평균 성매매알선 건수가 2009.2.27.부터 2009.3.30.까지의 1일 평균 성매매알선 건수와 동일하다고 인정할 증거는 없음을 알 수 있고,더구나 그 인정사실에 의하면 이 사건 안마시술소의 2009.1.1.부터 2009.4.3.까지 약 3개월 동안의 신용카드 매출액은 그 이전인 2008.8. 4.부터 2008.12.31.까지 약 5개월 동안의 신용카드 매출액의 2배 이상임을 알 수 있으므로,이 사건 범행기간 동안의 1일 평균 성매매알선 건수가 원심이 추단한 건수와 같다고 볼 수는 없다. 그렇다면 원심으로서는 증거에 의하여 인정되는 범위 내에서 피고인이 실제로 취득한 범죄수익을 산출한 다음 그에 대하여 추징하였어야 할 것임에도,위와 같이 증거없이 인정한 금액을 추징할 금액으로 유지한 원심의 조치에는 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있고,이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여,관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.